【案情简介】

  2022年8月4日，杨浦区水务执法人员在日常河道巡查时，发现杨浦区军工路3701号东侧随塘河护岸上若隐若现一根水管直插随塘河。水务执法人员立即查看情况，发现该水管设置较为隐蔽，埋藏在护岸泥土中并通过信息井延伸至军工路快速路施工现场。水务执法人员当即拍照取证，该水管直径32mm，取水主要用于军工路快速建设喷洒现场防止扬尘及混凝土养护，现场人员未能出示取水许可证。因该行为涉嫌未经批准擅自取用地表水，执法人员依法予以立案查处。

  经现场调查，该处工地施工项目总包单位为上海某某发展有限公司，执法人员对该单位负责人询问时，其表示对取水情况并不知情。通过进一步调查发现，取水行为实施人为该项目的施工单位，即上海某某建筑劳务中心，当事人对违法事实供认不讳。执法人员责令当事人立即停止违法行为，限期拆除取水设施，恢复现场原状；整改完毕后需通过水务执法部门现场验收。2022年8月17日，执法人员再次前往该工地，发现当事人已拆除取水装置，整改完成。

  【调查与处理】

  违法取用水资源案的构成要件主要包括：1.行为人实施了向江河、湖泊或者地下取水的行为；2.该行为是否属于家庭生活或者零星散养、圈养畜禽饮用等少量取水无需办证的情况；3.行为人的取水行为未经水行政主管部门批准。

  此三项系充分必要条件，同时符合即构成违法取用水资源行为。据此，执法人员通过现场取证照片、现场检查笔录、调查询问笔录等证据材料证明当事人实施了取水行为，并且用于喷洒施工现场防止扬尘及混凝土养护工作，当事人该行为具有营利性质，不属于家庭生活等少量取水。同时，执法人员经过水务局许可部门核查，证明当事人未取得取水许可。通过对当事人所实施的违法行为和证据等综合分析，区水务局认定当事人实施了未经批准擅自取用地表水的行为。违反了《中华人民共和国水法》第四十八条第一款的规定，依据《中华人民共和国水法》第六十九条第（一）项的规定，杨浦区水务局对当事人做出如下处理：（1）责令立即停止擅自取水违法行为；（2）责令限期拆除取水设施；（3）罚款人民币3万元。当事人在规定期限内拆除了取水设施，并赴指定银行缴纳了罚款，案件处理决定全部执行完毕。

  【法律分析】

  一、案情分析

  根据《上海市水务局行政处罚裁量基准》，对于未经批准擅自取用地表水的行为，在取水量确实无法取证的情况下，是依据取水管径的大小来计算处罚基数的。具体到本案，根据取水管径大小作为裁量因素，取水管管径在25~50mm的（不含50mm），处3万元罚款。综上，本案作出罚款3万元的行政处罚。

  二、法律适用

  （一）违法依据

  《中华人民共和国水法》第四十八条第一款：直接从江河、湖泊或者地下取用水资源的单位和个人，应当按照国家取水许可制度和水资源有偿使用制度的规定，向水行政主管部门或者流域管理机构申请领取取水许可证，并缴纳水资源费，取得取水权。但是，家庭生活和零星散养、圈养畜禽饮用等少量取水的除外。

  （二）处罚依据

  《中华人民共和国水法》第六十九条第一项：有下列行为之一的，由县级以上人民政府水行政主管部门或者流域管理机构依据职权，责令停止违法行为，限期采取补救措施，处二万元以上十万元以下的罚款；情节严重的，吊销其取水许可证：（一）未经批准擅自取水的。

  三、法律易错点

  1.注重主客观相一致，准确认定违法主体。杨浦区军工路3701号东侧快速路新建工程工地的施工铭牌显示，该工程的总包单位为上海某某有限公司，因此执法人员在调查中首先找到的是总包单位，但经查明，总包单位对取水行为并不知情，因其与分包单位已经签订了相关协议，因此本案具体的取水设施安装、取水等行为均是由该分包施工单位所为。随后执法人员在对该项目分包单位调查中，该分包单位也承认在未办理取水许可证的情况下擅自取用了附近的河道水。因此，该分包单位在主观上有取水的动机，客观上也是实施取水的行为人，执法人员认定上海某某建筑劳务中心是实施擅自取用地表水的违法主体。

  2.注重间接证据的收集，充分证明违法行为。本案需要证明的是当事人存在取水的行为，但安装取水设施只是取水的准备行为，并不能直接证明当事人后续确实实施取水。这类问题在日常查处案件中普遍存在，执法人员在现场不可能每次都能够抓到现行。因此，收集间接证据就变得相当重要。本案中，执法人员一是从现场检查入手；二是以此为切入口，询问现场负责人该设施运行情况，确认该设施使用；三是在调查询问中再次确认该设施的用途。据此，通过收集相关间接证据证明当事人取水的违法事实。

  3.注重实际操作，合理确定裁量基准。擅自取用地表水的违法行为侵害的客体是水资源，在设定裁量基准时，执法人员曾考虑过以日取水量为裁量因素，但由于该行为具有临时性，当事人自行安装的取水设施一般较为简易，不可能安装取水计量装置，因此日取水量很难取证，以日取水量为裁量因素将加大办案难度并增加错案风险。因此，本案以取水管管径作为裁量基准更加客观公正，在日取水量无法证实的情况下，管径大小也能够真实反映当事人的违法取水情节，保障依法公正作出处罚决定。

  【典型意义】

  该案件暴露出诸多问题，一是违法行为隐蔽性较强、反侦察意识浓重，对于法律条款当事人事后也会进行全文学习，当事人往往只会选择有利于自身的进行解读，缺乏法治意识和生态保护意识，无序无度的取用是对水资源管理秩序的破坏，势必付出违法的代价。水务执法人员打铁必须自身硬，必须要加强日常法律学习，充分了解每条法律背后的思维逻辑。二是要求执法人员不断提升侦察意识，破解案件来源少的问题。同时积极做好“谁执法谁普法”的相关普法解释工作，提升全民绿色发展意识。