日前，区人民法院与复旦大学法学院联合举行商事纠纷疑难问题研讨会暨法学与实践扬法论坛2023年第四期活动。
　　研讨会由复旦大学法学院教授、民商经济法学科召集人，复旦大学中国金融法治研究院执行院长，中国法学会银行法学研究会副会长季立刚主持。区人民法院党组成员、副院长叶兰，复旦大学法学院教授、复旦大学数字经济法治研究中心主任许多奇，复旦大学法学院教授、上海市法学会商法学研究会副会长葛伟军，复旦大学法学院讲师施鸿鹏、丁文杰、汪倪杰，杨浦区人民法院民事审判庭、商事审判庭、审判监督庭部门负责人及相关干警参加。与会人员围绕两个典型商事疑难案例展开讨论。
　　案例一 未提取法定公积金分红协议的效力
　　甲公司未提取法定公积金，公司股东A、B便达成股东会决议，由股东A、B与甲公司共同签订分红协议，约定除留存收益50万元之外，对公司经营所得收益63万余元按比例分红。后因股东A、B之间发生矛盾，A股东诉至法院，要求判令确认分红协议无效。
　　“审判实践中，包括《公司法》在内的法律中，很多条文采用‘应当’‘必须’‘不得’等表述，如何认定其为管理性强制规定还是效力性强制规定？”
　　区人民法院商事审判庭法官助理王嫣然作为议题介绍人发出疑问。
　　葛伟军 复旦大学法学院教授、上海市法学会商法学研究会副会长
　　根据《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第153条、《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）第22条规定，分红协议无效主要包括两种情形：违反法律、法规的强制性规定和违反公序良俗。我国《公司法》和《中华人民共和国会计法》均规定应当提取法定公积金，对于此“应当”，《公司法》学者比较少从管理性强制规定和效力性强制规定两分法的角度理解。经案例检索发现，当前司法裁判总体倾向于认定未提取法定公积金分配利润的协议无效。公司内部决议是否无效或被撤销基于该决议产生的外部交易的效力，决议无效并不直接导致交易无效。交易效力应当依据《民法典》合同编规则认定，内部决议是公司内部意思的形成过程，决议是否有效取决于《公司法》规则。
　　本案中，若认定分红协议无效，则股东应当返还其不应取得的利润，对股东亦造成利益损害，但公司利益应当优先于股东利益。因此，我认为分红协议无效。本案中，确认部分无效更合理。留存50万元收益，我认为已经履行了提取法定公积金的义务。
　　汪倪杰 复旦大学法学院讲师
　　不是所有违反法律禁止性规定的行为都会引发合同等民事法律行为无效，只有违反体现公序良俗的禁止性规定才会被判定无效。从一个民法学者的角度，我觉得要回到意思自治、意思表示的一般理论上来分析。
　　分红协议本质上是股东之间的真实意思表示，本案中并没有一个非常强的外部因素颠覆公司内部治理格局。《公司法》第166条规定的目的在于避免公司财产减少而增加公司运营和向外偿债风险，防止损害公司债权人的利益，说明该条文保护的实际上是私利而非公利，因此，违反这样的规定所达成的分红协议不是必然无效。如果不否定协议效力且已经分红，如何弥补公司亏损，实际是如何返还的问题。提出一种返还路径构造：提取法定公积金作为前置性义务，股东之间对于公司分红已经达成真实意思表示，但在提取法定公积金的程序发生之前，款项无法从公司到股东，他们绕过此程序达成合意，以侵害公司利益方式将公司财产转到自己名下，公司可以按照不当得利或一般过错责任当中的侵权责任主张返还。
　　李凌云 区人民法院商事审判庭庭长
　　本案审理时有观点认为应认定为效力性强制性规定的主要原因在于，从立法本意看，法定公积金系对未来案外债权人债务清偿、债务风险的保障，提取程序规定严格，涉及的不仅是公司内部股东之间的利益，而是类似公共利益。同时，《公司法》第166条规定未提取公积金即分配利润需返还，也体现了公司法对提取公积金的强制性规定。但本案系股东发生纠纷，应当考虑内部关系和外部关系。本案原告既是法定代表人，又是控股60%的大股东，且实际控制经营管理这家公司，当初做出决议时，原告清楚公司经营管理状况，分红决议实际已经履行完毕，协议上也约定留存50万元收益可作为对未提取公积金的补充，因此，公司决议的效力要考虑公司实际的经营状况，综合平衡各方利益，不能基于一方控制公司的私人目的而确认协议无效。
　　周圣 区人民法院审判监督庭副庭长
　　从整个审理过程看，一审认为违反《公司法》第166条的效力性强制规定，应属无效；二审从“决议效力瑕疵的弥补与治愈”的表达可以看出，倾向于认定协议有效。这种判断分歧的原因在于：
　　一是法律规定不明确，《公司法》第166条只是规定要将违反规定分配的利润返还公司，并没有对相关合同的效力作出明确认定，存在较大解释空间；二是司法实践中，对此类情形，判决确认无效和支持有效的案例都有，目前尚无最高法院指导性案例、公报案例等权威案例作出指引；三是目前未见学界对未提取法定公积金的分红协议效力认定形成通说。在确认分红协议无效或有效各有相应的较为充分理由的前提下，应结合本案股东之间矛盾激化的实际情况作出判断，不应过多涉入公司内部股东之间的纠纷，被股东肆意“利用”达成其个人目的。因此，我倾向于认定本案协议有效，维持公司内部股东之间原有的法律关系。
　　奚懿 区人民法院民事审判庭团队负责人
　　管理性强制规定和效力性强制规定二分说本身是臆造的，需根据个案情况判断，自由裁量空间过大。《公司法》第22条规定公司股东会或股东大会决议内容违反法律、法规的无效，该条款没有提到管理性、效力性强制规定的分类，本案情形完全适用该条文规定，可以直接得出决议行为无效的结论。
　　从性质上看，股东决议本质上应当具备正当性，行为人与相对人恶意串通、损害他人合法利益的民事行为无效，在没有提取法定公积金的前提下擅自分配利润，是意图损害公司利益和包括公司债权人或者其他利害关系人的权利的行为，因此该协议也应当确认无效。从结果上来看，《公司法》第166条是股东必须将分红退还公司，而不是说退还到法定公积金，此表述更接近于合同无效的法律后果表述。
　　议题小结 
　　许多奇 复旦大学法学院教授、复旦大学数字经济法治研究中心主任
　　《公司法》第166条规定的提取法定公积金的目的是公司为了巩固财产基础、提高自身信用，将部分利润填充公司资产池作为公司的附加资本，最大程度避免公司财产减少引起经营风险。法定公积金是国家强制的，按照民法学的思路，股东必须将所有不应当获得的利润返还公司，即不当得利返还责任。《公司法》第203条进一步规定公司实施某些违法行为还应当承担一些行政责任，因此大多数事项由公司自治决定，但法定公积金存在一定强制效力。
　　近期《公司法》修正草案二次审议稿第207条再次明确公司违反本法规定的弥补亏损和提取法定公积金之前向股东分配利润的，股东应当将分配的利润返还公司，给公司造成损失的股东以及负有责任的董事、监事等高级管理人员应当承担赔偿责任。

　　案例二 商事合同中表见代理的认定
　　某年4月，严某提交B公司营业执照、法定代表人身份证、开户许可证复印件，业务介绍信，公付承诺函等材料，主营网络通信服务业务的A公司与严某签订215部手机的套餐服务协议，约定A公司向B公司提供通信产品，B公司每月支付套餐话费，签约地点位于B公司实际经营地前台旁边的类似接待室的房间，后215部手机送至B公司前台，由严某本人签收。原告与严某另签订银行托收收款协议，约定电信费直接从B公司银行账户划入A公司名下银行账户。5月，相同情形下，A公司与严某就65部手机签订套餐服务协议并交付。6月，B公司账户向A公司转账套餐服务费，严某向B公司说明情况，并补足B公司转账损失，出具检讨书、说明书等，承诺不再犯，B公司通知银行终止托收业务。7月，相同情形下，A公司与严某就20部手机签订套餐服务协议并交付。严某由自己账户支付一段时间的套餐服务费后未再支付费用，A公司催讨无果，遂诉至法院，要求B公司承担付款责任。严某因伪造B公司公章、财务章、法人章等涉嫌合同诈骗被刑事侦查，后被依法处以刑罚。
　　“个案中如何认定表见代理？刑民交叉如何处理？”
　　区人民法院商事审判庭副庭长季宇凤“抛砖引玉”，展开第二个议题讨论。
　　施鸿鹏 复旦大学法学院讲师
　　本案存在争议焦点是《民法典》第172条关于表见代理构成要件中的相对人善意且无过失和代理权外观的形成可归责于被告。是否构成表见代理，重点在合同订立阶段，后续行为与缔约过程中是否构成表见代理没有必然联系。
　　首先，原告有无过失。本案过失指原告相信严某有代理权。商事主体在缔约过程中应当审核代理人的介绍信、工作函等，其他如审核营业执照原件、身份证原件等针对的是业务内容，而非代理权，若审查不到位是后续业务办理中的瑕疵。在缔约阶段，不能以后续行为判断原告对相信权利外观存在过失。
　　其二，被告对外观的形成有无可归责性。判断被告对于证照、场所的管理是否疏忽，关键在于行为人是否能意识到放任行为发生会导致他人有代理权。场所是否开放或营业执照复印件本身不能完全表明有代理权，无权代理人的行为导致因果关系的切断。不是被告的行为导致产生代理权外观，对于代理权的外观被告主观上没有过错。所以对于第一、二个合同，被告对权利外观不具有可归责性，不成立表见代理。7月份订立的合同发生电信费托收后，被告已经知道有人在“代理”被告行使权利，但被告没有阻止代理权外观的存续，所以被告对7月合同导致的损失有可归责性。
　　丁文杰 复旦大学法学院讲师
　　本案关键要考查代理权外观。我国私刻印章的情况普遍存在，若在没有工作证又没有授权委托书的情况下，完全有理由怀疑严某是不是被告的工作人员、有没有代理权。本案涉及金额巨大，可能原告有做业务的压力，比如公司要求员工必须完成多少合同。基于这些外部因素，原告员工在签订合同时可能忽视了必要程序。同时要考虑合理信赖的情形，查明原告是否尽到核实义务。原告完全可以通过前台工作人员确认严某是否为被告员工，但原告面对大额交易却没有确认。综上，倾向于认定不属于表见代理。
　　周立平 区人民法院审委会委员
　　这是一个事实查明和认定问题。我认为前合同构成表见代理，后合同不构成。上海市高级人民法院曾发布相关适用口径，在公司场所办公可以产生代理权外观的信任。从促进交易的角度来看，不需要将每个交易对象审查清楚，只要具有权利外观即可。
　　马霄燕 区人民法院审判监督庭庭长
　　司法实践中，认定表见代理主要考查是否具备两个构成要件：一是代理权外观，本案中应由原告举证；二是相对人是否知道行为人不具有代理权且善意无过失，本案中应由被告举证。判断代理权外观是否存在要严格把握，如果单纯持有公章、合同书、营业执照或者不动产证书等，不能证明有代理权，还需要核实身份。商事活动中对普通人需要核实身份，对于严某自称B公司员工的情形，不能仅凭证照就认定严某一定与B公司有关，这是A公司作为交易方应该履行的谨慎义务。对相对人过失的判断应严格，不仅包括重大过失，也包括一般过失。综合而言，本案中原告存在过失，合同签订不构成表见代理。
　　龚立琼 区人民法院民事审判庭副庭长
　　表见代理的外观性是核心要件。B公司应该向A公司出具介绍信、承诺函等的原件，本案中没有核实原件，A公司具有过失。我对7月的第三个合同有不同理解。6月发生托收业务，B公司对于与A公司的这次交易保持沉默。托收是在银行操作失误情况下、由严某私刻财务章的犯罪行为所导致。前面两个合同基于违法犯罪行为对后面第三个合同产生影响。只有从交易惯例、合同约定或诚信原则的角度考虑才有权利外观，比如严某代理过B公司办理相关业务。不构成表见代理不需要被代理人表示反对，因为犯罪行为已经发生，再表达不同意只是事后行为，没有法律要求B公司须再进行积极的公示行为。所以我认为第三个合同不构成表见代理。
　　议题小结 
　　葛伟军 复旦大学法学院教授、上海市法学会商法学研究会副会长
　　商事代理包括商事辅助人的代理和辅助商人的代理。经理人、法定代表人甚至员工构成商事辅助人。辅助商人是具有独立地位的代理商。
　　本案中，严某不是员工、而是中介的身份。如果是以公司员工名义，那具体是什么身份，在特定场所中可以推定公司员工身份。如果是辅助商人，就需要授权委托书、介绍信等证明。表见代理的构成要件在通说中是五点，根据民法总则编司法解释第28条，构成要件是二点，区别在于是否有被代理人的可归责性。本案中，严某是否具有代理人的外观，是否可归责于被代理人？如果不成立，即使具有代理人外观，也不构成表见代理。比如被代理人发出授权表示或者公告，被代理人明知无权代理不加以阻止等，此时具有可归责性。但若严某私刻公章、在被代理人完全不知情的情况下实施行为，则不具有可归责性。表见代理认定关键在于是否存在代理权的外观，须举证证明，可以参照交易惯例，查明原告办理其他业务时是否需要原件，如果不需要，那原告就没有过错。
　　复旦大学法学院教授、民商经济法学科召集人、复旦大学中国金融法治研究院执行院长、中国法学会银行法学研究会副会长季立刚作点评发言：
　　第一个案例中，《民法典》并未对强制性、禁止性、效力性规范进行分类和明确定义。我认为应当按照一般规定和例外规定的标准作出分类，即违反强制性规定无效，然后考虑哪些情形下存在例外性规范。商事交易中，公司内部大多是按照章程运行，若当事人对公司内部事务同意过，对其效力不应全部否定。股东不是一般的民事主体，是商事主体，原告签订协议时同意，后来又通过诉讼行为表示反悔，是否要考虑禁止反言等规则，可以探讨。关于协议的效力，要从有没有侵害公司实际的利益、对公司偿债能力有没有产生影响等多个角度考虑。
　　第二个案例中，两个公司都是商事主体，如果构成商事代理，即涉及到商事活动经营场所里的商事辅助人。员工、伙计是商事辅助人，如果办理主营业务，一般认为有代理权。从常理考虑，一次性办理215个电话号码，金额较大，A公司的审查义务就要比较严格了。
　　适用法律时感觉规则永远差一条，总会遇到一些难以解决的问题。法典化与我们丰富多彩的生活之间存在量差，法律制度无法事无巨细面面俱到。通过院校交流，深感法官极具法治精神。虽然今天的讨论没有达成统一结论，但可以给学者和法官以启发和参考，法学研究和司法实务意义都很大。
　　区人民法院党组成员、副院长叶兰对复旦大学法学院的精心组织表示感谢。指出：
　　今天讨论的两个案例均来源于区人民法院审理的真实案例，审理过程中就有许多不同观点的碰撞。讨论过程中，院校双方对法律适用阐释了观点，对实际审判具有很强的指导和参考作用。法律条文运用到具体实践中往往会遇到各种疑难，通过理论界与实务界的共同研讨，可以让我们弥合分歧、达成共识、创制规则，从而达成对法律条文更好的理解和适用，实现办案政治效果、法律效果和社会效果的有机统一。希望今后持续加强院校交流合作，专家学者不吝为法院工作提供智力支持，教授和法官互相学习、优势互补、联合调研，有力助推司法工作高质量发展。
　　是区人民法院自2017年开始打造的司法实务性学术平台，旨在汇聚高等院校法学研究和人民法院司法实践各自的优势，将高等院校的师资优势引入人民法院的案例研判、机制完善、改革论证等过程，以前沿法学理论指导疑难案件审判，以生动司法实践检验法律学说范式，着力培养高素质复合型法治人才。